giovedì 22 marzo 2018 7856

Tratti distintivi del genuino appalto di servizi

Consiglio di Stato Sezione Terza sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018

Sonia Gallozzi, Consulente giuslavorista della Sede nazionale

La sentenza oggi esaminata si pronuncia su una questione sollevata da un operatore economico, iscritto all'Albo delle Agenzie per il Lavoro, il quale impugnava gli atti di una gara indetta dalla ASL Roma 6, avente ad oggetto l’affidamento dell'appalto di servizi di diverse attività di ausilio-supporto ai propri uffici. Precisamente, secondo il ricorrente, in luogo di una corretta gara per l'affidamento del contratto di somministrazione di manodopera (o di personale), era stata disposta una per l'affidamento di un non genuino “appalto di servizi”, con la conseguenza che, se si fosse dato luogo ad una corretta impostazione, la gara avrebbe dovuto essere riservata alle Agenzie per il Lavoro iscritte nell’apposito Albo presso il Ministero del Lavoro. In conseguenza di siffatta erronea impostazione - secondo la prospettazione del ricorrente -, la partecipazione alla gara era stata consentita a tutte le imprese commerciali, a cui è vietata la somministrazione di personale, pena la commissione di un illecito amministrativo, mentre era stata resa più difficile per le Agenzie per il Lavoro, in ragione dei particolari requisiti d’accesso richiesti. Il TAR Lazio, sez. III-quater Roma, respingeva il ricorso, ritenendo che si fosse in presenza di un genuino contratto di appalto di servizi.
Impugnata la sentenza innanzi il Consiglio di Stato, quest’ultimo riformava in toto il provvedimento di primo grado, tracciando una puntuale distinzione tra le due fattispecie contrattuali, contigue ma irriducibilmente diverse, dell'appalto e della somministrazione di personale.
Il Supremo organo della giustizia amministrativa parte da una premessa metodologica: la natura del contratto va indagata in concreto, accertando cioè la corrispondenza tra il suo scopo effettivo, quale risulta dai dati fattuali raccolti, e la sua struttura tipica delineata dalla legge. Tale premessa è perciò decisiva per appurare l'oggetto della gara indetta dalla stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato, dunque, prosegue ricordando che la figura dell'appalto ricorre quando:
- l'appaltatore, e cioè l'esecutore della prestazione commissionata dall'appaltante, organizza i mezzi necessari allo svolgimento dell'attività convenuta. È quindi possibile istituire una relazione finalistica tra l'organizzazione dei mezzi occorrenti per l'esecuzione della prestazione contrattuale, quest'ultima e la soddisfazione dell'interesse dell'appaltante: quei mezzi vengono cioè organizzati per eseguire la prestazione dedotta in contratto, e quest'ultima viene eseguita per soddisfare l'interesse dell'appaltante;
- l'appaltatore esercita un potere direttivo sui lavoratori impiegati nello svolgimento dell'attività oggetto del contratto di appalto. Egli, cioè, ne dirige la prestazione lavorativa al fine di realizzare l'interesse del committente-appaltante;
- l'appaltatore sopporta il rischio di impresa, ossia il rischio del mancato recupero dei costi sostenuti per eseguire la prestazione contrattuale;
- l'appalto è riconducibile allo schema dell'obbligazione di risultato. L'appaltatore, infatti, si obbliga ad eseguire l'opera o a prestare il servizio richiesti dal committente-appaltante; e non, semplicemente, ad agire con diligenza, e cioè a profondere tutto l'impegno ragionevolmente esigibile, affinché il committente-appaltante ottenga l'opera o il servizio.

Diversamente, chiarisce il Consiglio di Stato, ricorre l'ipotesi della somministrazione di lavoro quando: Il committente, e non il somministratore, organizza i mezzi necessari allo svolgimento della prestazione. Sicché: il somministratore fornisce i lavoratori al committente; il committente li coordina, e coordina contemporaneamente i necessari mezzi materiali, al fine di soddisfare il proprio interesse. Sempre il committente, dunque, esercita un potere direttivo sui lavoratori somministratigli; i lavoratori somministrati sono integrati nel ciclo produttivo del committente, sicché essi svolgono le medesime prestazioni lavorative dei dipendenti del committente; il somministratore è sostanzialmente estraneo alla prestazione eseguita dai lavoratori somministrati.
Il Consiglio di Stato precisa altresì che, laddove si verta in fattispecie di appalto in cui la prestazione richieda esclusivamente l’impiego di manodopera, il criterio dell’effettivo esercizio del potere di organizzazione e di direzione, da parte dell’appaltatore o del committente, assume valore decisivo al fine di valutare la genuinità o meno dell’appalto.
Effettuati dunque gli accertamenti in concreto rispetto alle caratteristiche della gara e dell’instaurando rapporto contrattuale, relazionati ai principi sopra esposti, il Supremo Consesso ha ritenuto di accogliere il ricorso e dichiarare illegittima la gara indetta dalla ASL Roma 6.

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