I lavoratori fragili e la tutela dal COVID-19

1. Chi sono i lavoratori “fragili”
In primo luogo, si deve evidenziare che la nozione di lavoratore “fragile” è entrata nel nostro lessico giuridico in corso di emergenza pandemica ed identifica diverse categorie di lavoratori tutelati dallo Stato in ragione di una particolare esposizione alle conseguenze del COVID-19, determinate dallo stato di salute pregresso.
Inizialmente, con la circolare congiunta n. 14915 dei Ministeri della Salute e del Lavoro del 29 aprile 2020, venivano definiti “fragili” tutti i lavoratori aventi un’età superiore a 55 anni e quelli aventi condizioni di co-morbilità tali da determinare una condizione di rischio maggiore se esposti al COVID-19.
Tuttavia, attraverso gli studi epidemiologici successivi, è emerso con chiarezza come il rischio di contagio da Coronavirus non fosse significativamente differente nelle diverse fasce di età lavorativa e, pertanto, i predetti Ministeri hanno rivisto la definizione di lavoratori “fragili”, emettendo la Circolare n. 13 del 04 settembre 2020.
Alla stregua di tale documento, un lavoratore è considerato “fragile” quando il suo stato di salute del soggetto rispetto a patologie pre-esistenti (patologie cardiovascolari, respiratorie, renali, dismetaboliche, ecc.) può determinare, in caso di infezione da SARS-CoV-2, un esito più grave o infausto. Pertanto, con la nuova definizione, l’età non è più un fattore sufficiente per individuare un lavoratore come “fragile”, diventando dunque fondamentale una valutazione medica per verificare la presenza di patologie pre-esistenti che dovrà essere effettuata ad opera del medico competente.

2. Quali lavoratori “fragili” sono tutelati dalla legge
Le tutele offerte ai lavoratori “fragili” sono disciplinate dall’art. 26 co.2 del DL n. 18 e ss.mm.ii, tuttavia, detta norma di legge ha subito numerose modifiche ed integrazioni che hanno generato diversi regimi transitori.
Anzitutto, come si evince dalla tabella sottostante, nel tempo è stata ridotta la platea dei beneficiari delle tutele di cui all’articolo in parola. Da ultimo, la Legge 126/2020 ha escluso dalla platea i lavoratori beneficiari di 104 ai sensi dell’art. 3, co. 1, ovvero senza certificazione di gravità.

Art. 26 co.2 del DL n. 18/2020 originale
Lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché ai lavoratori in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della medesima legge n. 104 del 1992…

Art. 26 co.2 del DL n. 18/2020 in vigore dal 14.10.2020
Lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ivi inclusi i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104…

3. Quali sono le tutele
Come già cennato, i lavoratori “fragili” devono essere tutelati in quanto potenzialmente maggiormente esposti alle conseguenze del COVID-19. Infatti, sin dall’inizio dell’emergenza in atto, il Legislatore ha fortemente limitato l’utilizzo di tali dipendenti, prevedendo che, dietro presentazione della certificazione attestante la condizione di rischio, si potessero legittimamente assentare dal luogo di lavoro equiparando l’assenza dal servizio al ricovero ospedaliero (sui soggetti abilitati al rilascio delle certificazioni si veda la Circolare della Presidenza del Consiglio del 27.03.2020).
Tuttavia, con l’avanzamento degli studi epidemiologici, il Legislatore ha optato per offrire la possibilità ai soggetti fragili di tornare al lavoro in sicurezza, conferendo agli stessi il diritto di essere collocati in smart working, prevedendo comunque l’intervento dell’INPS nel caso di incompatibilità della prestazione con il lavoro agile.
Da ultimo, e segnatamente con la richiamata Legge 126 del 14.10.2020, il legislatore è intervenuto ulteriormente in materia creando una disciplina differenziata sin dal 15 ottobre 2020.
In particolare, fino al 15 ottobre 2020 sono state confermate le previgenti disposizioni che consentivano al lavoratore “fragile” di essere collocato in smart working, o, in alternativa, di essere esentati dal prendere servizio con equiparazione dell’assenza al ricovero ospedaliero
Di contro, con riferimento al periodo dal 16 ottobre sino al 31 dicembre (salvo proroghe), il Legislatore ha introdotto il comma 2-bis all’art. 26 del DL 18 che dispone “i lavoratori fragili di cui al comma 2 svolgono di norma la prestazione lavorativa in modalità agile, anche attraverso l'adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, o lo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto”.
In altre parole, con tale disposizione, si è voluto porre una cesura con la previgente disciplina che vedeva i lavoratori “fragili” collocati in malattia equiparata al ricovero ospedaliero. Ed invero, sancendo che detti lavoratori “svolgono di norma la prestazione lavorativa in modalità agile”, pare che il Legislatore abbia voluto evidenziare come gli stessi versino non in alcuna condizione di incompatibilità con il lavoro e, pertanto, che non siano da considerare in malattia in quanto fragili.

Alla stregua di quanto sopra, ai fini dell’applicazione degli istituti del CCNL AIOP:

Lavoratori Fragili fino al 15 ottobre 2020 
L’assenza del lavoratore che abbia prodotto certificato da cui si evinca una condizione di fragilità va considerata assenza giustificata per malattia ed equiparata al ricovero ospedaliero. Pertanto, ai sensi dell’art. 43 del CCNL AIOP, il lavoratore, alla scadenza dei 540 giorni del comporto, avrà diritto alla conservazione del posto fino a 600 giorni.

Lavoratori fragili dal 16.10 al 31.12 c.a.
Il lavoratore non è da considerarsi in malattia ex se in quanto fragile, questo ben potrà produrre un certificato medico, ma sarà da trattare come malattia ordinaria.

Tale ricostruzione risulta avallata dall’INPS, il quale con la Circolare n. 4157 del 09.11.2020, ha precisato che il 15 ottobre 2020 costituisce il “termine previsto per la tutela in questione, che, allo stato attuale, risulta quindi riconosciuta ai lavoratori considerati fragili … per periodi di assenza dal lavoro compresi tra il 17 marzo 2020 e il 15 ottobre 2020, salvo ulteriori eventuali proroghe disposte dal legislatore”.
Nella medesima Circolare, l’Istituto ha altresì chiarito che “per accedere alla tutela in argomento, il lavoratore dovrà produrre la certificazione di malattia riportante il periodo di prognosi e l’indicazione della condizione di fragilità con gli estremi della documentazione relativa al riconoscimento della disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge n. 104/2020 ovvero della condizione di rischio derivante da immunodepressione, esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita, attestata dagli organi medico-legali delle Autorità sanitarie locali territorialmente competenti”.
Orbene, alla stregua della ricostruzione effettuata, pare opportuno che il Legislatore e l’INPS intervengano al fine di chiarire la posizione dei numerosi lavoratori “fragili” che svolgono una prestazione lavorativa incompatibile con il lavoro agile.
Ed infatti, se è vero che gli stessi non vengono considerati in malattia dal 15 ottobre u.s., dalla lettera della norma non pare evincersi alcuna soluzione alternativa per i soggetti che le aziende, ed in particolare quelle sanitarie, non possono né utilizzare in smart working, né richiamare in servizio, come, ad esempio, gli infermieri.
Si attendono sul punto ulteriori chiarimenti.