giovedì 17 gennaio 2019 6974

Il congedo straordinario ex legge 104/92 e l’obbligo di precedente convivenza.

Sentenza Corte Costituzionale n. 232 del 7.12.2018

Sonia Gallozzi, Consulente giuslavorista della Sede nazionale

La cd. legge 104/92 costituisce il quadro normativo di base in materia di disabilità e riconosce delle importanti tutele a favore dei portatori di handicap, ivi compresi i permessi retribuiti che permettono ai familiari di fornire assistenza agli stessi ed il congedo straordinario: un’aspettativa retribuita pari a un massimo di 2 anni nell’arco della vita lavorativa.
Con particolare riferimento al congedo straordinario, l’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, nell’estendere tale beneficio a soggetti diversi dai genitori, pone come requisito la precedente convivenza con il disabile, per garantire la continuità delle relazioni affettive e di cura.
Tale limitazione è stato oggetto di rinvio alla Corte Costituzionale, poiché, ad opinione del Giudice a quo, in contrasto con diverse disposizioni della Carta e, segnatamente, del combinato disposto di cui agli artt. 2, 29 e 32 Cost., che presuppone una legittimazione globale della famiglia, come insieme di rapporti affettivi, a divenire “strumento di assistenza del disabile”, in virtù del dovere di solidarietà che grava su ogni componente della comunità familiare e del “corrispondente diritto del singolo di provvedere all’assistenza materiale e morale degli altri membri, ed in particolare di quelli più deboli e non autosufficienti, secondo le proprie infungibili capacità”.
La Corte Costituzionale ha, dunque, mosso la propria indagine dalla ratio della cd. legge 104, che esprime i valori della solidarietà familiare e risponde all’esigenza di assicurare la cura del disabile nell’ambito della famiglia e della comunità di vita cui appartiene, allo scopo di tutelarne la salute e di promuoverne nel modo più efficace l’integrazione.
Alla luce dei suesposti principi la Corte ha rilevato come il requisito della precedente convivenza rischi di pregiudicare il disabile, quando manchino i familiari conviventi indicati in via prioritaria dalla legge e vi sia solo un figlio, non convivente, pronto a impegnarsi per prestare la necessaria assistenza.
Anche queste situazioni sono ugualmente meritevoli di adeguata protezione “poiché riflettono i mutamenti intervenuti nei rapporti personali e le trasformazioni che investono la famiglia, non sempre tenuta insieme da un rapporto di prossimità quotidiana, ma non per questo meno solida nel suo impianto solidaristico”.
Il requisito della precedente convivenza non può dunque “assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico”.
In altre parole, la Corte ha sancito che subordinare la concessione dei cennati benefici al requisito della convivenza, creerebbe il paradosso secondo cui il lavoratore che abbia maggior bisogno degli stessi proprio perché non residente con il disabile, si vedrebbe negata la concessione pur non avendo altro modo di prestare assistenza continuativa al soggetto che si trovi nella situazione di non avere nessun altro familiare in grado di fornire adeguato sostegno.
Tuttavia, la Corte ha precisato che il figlio, dopo aver conseguito il congedo straordinario, ha l’obbligo di instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa.
Con tale censura dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, ha, di fatto, esteso il diritto a fruire dei due anni di congedo straordinario per assistenza al genitore gravemente disabile anche nel caso in cui il figlio richiedente non sia con egli convivente da periodo antecedente all’istanza (e sempreché che lo diventi successivamente) e non vi siano altri familiari comunque conviventi.

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