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Autorizzazione all’esercizio/esternalizzazione della gestione e dei servizi
Consiglio di Stato, sez.3^, sentenza n.4453 del 10 luglio 2020
Giuseppe De Marco, LegalSanità
Può essere esternalizzata la gestione di una struttura sanitaria, e dei servizi di infermeria e di assistenza al paziente, a un soggetto terzo?
La valutazione rigorosa dei requisiti precede, e non può mai seguire, il rilascio delle autorizzazioni.
Ancora una decisione della terza sezione del Consiglio di Stato ricorda il peso del superiore interesse pubblico di tutela della salute, per cui, può dirsi che la libera iniziativa economica del privato risulta sempre più leggera nell’ottica di bilanciamento degli interessi coinvolti.
La Regione Puglia impugna la sentenza del Tar con cui, all'esito di un'operazione interpretativa - che la Regione appellante ritiene erronea, in quanto contrastante con la disciplina posta dalla normativa regionale di rango primario - ammette l'esternalizzazione anche dei servizi propriamente sanitari, purché a soggetto anch'egli autorizzato.
Ai sensi della normativa regionale primaria, per il Tar è ben possibile, come avveniva in passato, che non vi sia identità fra titolare e gestore della struttura, purché entrambi siano parte del rapporto autorizzatorio con la pubblica Amministrazione; il che val quanto dire che entrambi sono in possesso dei requisiti di professionalità e moralità richiesti dalla legge.
Per il Consiglio di Stato, invece, ammettere, peraltro in via interpretativa, che tale divieto non copra anche l'ipotesi di esternalizzazione ad altro soggetto autorizzato, è contrario sia alla lettera che alla ratio della richiamata disposizione primaria, nonché al sistema dell'autorizzazione sanitaria come disciplinato in ambito di legislazione statale dall'art. 8-ter del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502.
In tema di mera autorizzazione (prescindendo dal rapporto di accreditamento) la Sezione ha infatti più volte chiarito che "la disciplina di settore, in una visione sistemica, sia incentrata su una valutazione rigorosa del possesso in capo alla parte istante dei requisiti prescritti, valutazione che va svolta in via preventiva e che condiziona il rilascio dell'autorizzazione tanto alla realizzazione della struttura che alla sua piena operatività, rappresentando la fase della detta verifica uno snodo dirimente - siccome funzionalmente connesso al superiore interesse pubblico generale alla tutela del diritto inviolabile alla salute - affinché si determini l'effetto abilitativo all'esercizio" (sentenza n. 5605/2019).
Il provvedimento autorizzatorio non può pertanto intendersi quale attributo di natura meramente formale, ma è correlato all'operatività della struttura in chiave di verifica necessariamente preventiva e propedeutica, sicché non possono ricavarsi in via interpretativa le eccezioni al divieto ritenute dal primo giudice.
Ad avviso del Consiglio di Stato, inoltre, consentire in via interpretativa l'esternalizzazione della gestione ad altri soggetti autorizzati potrebbe determinare fenomeni di accorpamento o di oligopolio, o al contrario di parcellizzazione dell'offerta, tali da snaturare la verifica di conformità all'interesse pubblico operata a monte.
Rilevante è la precisazione, contenuta nella decisione in commento, per cui una simile eventualità si manifesta, non solo in caso di esternalizzazione dell'intera gestione della struttura, ma anche nell'ipotesi di affidamento in appalto dei servizi di infermeria e di assistenza tramite operatori socio sanitari.
Ancora una sottolineatura, da parte dei giudizi amministrativi, delle esigenze pubblicistiche cui è preordinato l’istituto dell’Autorizzazione all’esercizio; l’interesse pubblico della tutela della salute è predominante nell'ottica del bilanciamento con il diritto di libertà economica garantito dall'art. 41 Cost..
Ribadire, come fa la decisione in commento, e ne ricordo un’altra altrettanto interessante di quest’anno (Cons. Stato n. 1156 del 13/2/20), l’imprescindibile ruolo della verifica preventiva del possesso dei requisiti, vuol dire, per esempio, che l’effetto abilitativo all’esercizio non potrebbe essere determinato mai da una autocertificazione del rappresentante legale della struttura sanitaria, con successivo differimento della verifica della effettiva sussistenza delle condizioni di esercizio ad una fase successiva. Aspetti da tenere in considerazione, ritengo, nel caso si volesse pensare a una riforma del sistema in termini di semplificazione amministrativa.